江苏宏亮律师事务所姜亚春律师
《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”是指在刑事诉讼过程中，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失，或者提起公诉的人民检察院因国家、集体财产由于被告人的犯罪行为而遭受损失，附带提出要求被告人赔偿损失的诉讼。由于对法律理解和对实际情况认识的不同，各地法院在司法实务中对此的具体操作也不尽相同。为了进一步规范和统一法院审理刑事附带民事诉讼活动，现就附带民事诉讼中存在的一些问题和如何引导当事人诉讼提出以下看法。
一、附带民事诉讼提起的时间及受理范围的界定
（一）对附带民事诉讼提起的时间，刑事诉讼法第77条只是笼统规定为“在刑事诉讼过程中”，但刑事诉讼是一个由公安、检察、法院等司法机关集侦查、提起公诉、审判为一体的庞大系统工程，因诉讼当事人的不知情、不懂法或者钻法律空子，在一审开庭前甚至在二审程序中才提起，就给法来诸多不便。为了规范司法活动，我们认为应当将公诉案件附带民事诉讼的提起时间规定在刑事案件的侦查立案至第一审人民法院审查立案阶段前；自诉案件在自诉人提起控诉的同时就应当提起附带民事诉讼，否则人民法院不再受理附带民事诉讼，但为了保护被害人的诉讼权利，可告知附带民事诉讼原告人在刑事案件宣判后另行提起民事诉讼。附带民事诉讼原告人应当列齐全，只有部分告诉的，人民法院应当通知没有告诉的附带民事诉讼原告人参加诉讼，被通知的人在接到通知后至法庭辩论终结前仍未告诉的，视为放弃诉讼权利， 第一审宣判后， 附带民事诉讼原告人就同一事实和理由提起诉讼的，人民法院不再受理，可以告知当事人另行提起民事诉讼。附带民事诉讼原告人在提起附带民事诉讼时遗漏了附带民事诉讼被告人的，人民法院有义务告知附带民事诉讼原告人增加被遗漏的附带民事诉讼被告人，如果附带民事诉讼原告人拒绝追加，应视为对被遗漏的附带民事诉讼被告人放弃诉讼权利。
公诉案件的附带民事诉讼原告人在侦查、提起公诉阶段提起附带民事诉讼的，公安机关和人民检察院应当将附带民事诉状归入卷宗或者将口头起诉记录在案，但不主动召集双方当事人进行调解，因他们此时达成的协议不具有法律效力，很可能浪费诉讼资源，而应当将附带民事诉状随案移送至人民法院，人民法院应当受理附带民事诉讼。如果附带民事诉讼双方当事人及其亲属就赔偿问题自行和解后将自行和解协议、履行情况送到公安、检察机关要求备案的，也应当附卷随案移送，如果在法院审判时一方或双方当事人反悔，人民法院受理后也能掌握情况，但对方不能以此协议作为理由向反悔方进行抗辩。为了切实保护被害人（单位）的合法权益，人民法院在审查案件时应当就人民检察院是否按刑诉法第137条第（4）项的规定审查附带民事诉讼情况进行审查，并且应有书面材料，以防有因
犯罪行为遭受物质损失而不知道可以提起附带民事诉讼的被害人没有及时提起附带民事诉讼的情形。同时公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、审查起诉和审查立案时应当及时告知有权提起附带民事诉讼的原告人可以提起附带民事诉讼，以便在对被告人处以刑事责任时一并解决赔偿被害人的物质损失问题，避免当事人的讼累和人民法院审判周期的迟延。
（二）关于附带民事诉讼受理范围的界定。提起附带民事诉讼必须符合两个条件：一是该刑事案件中被害人已经遭受了物质损失；二是该物质损失系由被告人的犯罪行为导致的，即物质损失与被告人的犯罪行为之间要有因果关系。
根据刑法第36条、第37条、第64条和刑事诉讼法第77条及最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》等有关规定，刑事附带民事诉讼范围是指因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失而提起附带民事诉讼的。但对于被害人因犯罪行为遭受精
神损失而提起附带民事诉讼的，或者在刑事案件审结后被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。
二、审查和确定附带民事诉讼当事人。 附带民事诉讼当事人是 指附带民事诉讼的原告人和被告人。审查和确定附带民事诉讼当事人应当注意以下一些问题：
（一）关于附带民事诉讼原告人。确定附带民事诉讼的适格原告，是法院审理这类案件应该解决的关键问题。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第84条规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡的被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼”。依照法律的规定，凡是由于刑事被告人的犯罪行为而 遭受物质损失而在刑事诉讼中提出赔偿请求的， 都可以成为附带民事诉讼原告人，国家、集体财产因刑事被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，人民检察院在提起公诉的同时，也可以作为附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼。根据有关法律规定和司法实践来看,应当注意以下问题：
1、无民事行为能力或者限制民事行为能力的被害人的法定代理人。
“无行为能力或限制行为能力的被害人的法定代理人有权提起附带民事诉讼”，是为了维护无行为能力或限制行为能力的被害人的合法权益，而不是他自己的权益。因此，在诉讼过程中，无行为能力或限制行为能力的被害人是合格的原告人，其法定代理人并不是原告人。但由因《解释》第八十
四条规定：“无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”这就好象赋予了被害人的法定代理人作为附带民事诉讼原告的诉讼主体地位，许多法律文书中都直接将其作为原告加以表述。我们认为这种做法不妥。首先相关法律规定，有权提起附带民事诉讼的应当是由于犯罪行为遭受损失的被害人，在被害人作为一个生命主体(当然是指自然人)存在的情况下,法律赋予的民事权利能力当然存在其法定代理人充当原告享受诉讼法上原告的权利义务,实际上剥夺了被害人的民事权利能力。此时被害人的监护人只能充当其法定代理人，故直接将法定代理人作为原告参加诉讼显然不妥，正确做法应当是将被害人列为附带民事诉讼原告人，其监护人列为法定代理人。
2、已死亡被害人的继承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹等。被害人已死亡的，其民事行为能力已终止，但其民事权利依法仍应受到保护，由因犯罪行为遭受的损失如医疗费、就医交通费、住院期间生活补助费、护理费、误工费等实际上由其继承人已经支付和将要继承，在此情况下，被害人的继承人可以作为附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼。还应当包括虽不是被害人的近亲属，但为抢救被害人承担医疗费、丧葬费的其他人。审判实践中，往往都是一个原告人参加诉讼，或者原告人之间的相互代理情况屡见不鲜，要做到不遗漏原告，又要所有原告都参加诉讼往往很困难，实际操作中如果有权提起诉讼的近亲属过多，可以让其选择一名适格原告作为诉讼代表人参加诉讼，但在法律文书上必须将有关原告人一一列出，对特定的权利享有者，如赡养、抚养费用要在法律文书中明确到有资格得到该费用的原告名下。对多名原告共同享受的权利如属同一顺序继承的财产在一般情况下也应在裁判文书中将其分列至各原告的名下，以便减少当事人之间再行诉讼的讼累。
3、因犯罪行为而遭受物质损失的被害人以外的公民和其他组织。这种情况往往是受牵连损失的，比如故意伤害案中的案发现场的其他人被误伤，财产被毁损，被害人的亲属以外垫支的医疗、保险等费用的人或组织。因犯罪行为遭受物质损失的被害人不限于犯罪行为直接人作用的犯罪对象，只要遭
受的物质损失是由刑事诉讼中被追诉的犯罪事实造成的，就可以作为原告人提起附带民事诉讼。
4、人民检察院。《刑事诉讼法》第77条第2款规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失，人民检察院在提起公诉时候，可以提起附带民事诉讼。”此规定实际上赋予了人民检察院附带民事诉讼的原告人地位。但原告人应当是被侵害的权利的所有者或管理者，而检察院既不是被害单位财产的
所有者也不是管理者，强行代替被害单位行使民事权利，实行国家干预并无充足的法律依据。还有，人民检察院在通过民事诉讼活动获得胜诉权并实际取得利益后，如果将被害单位的财产上交国库，归国家所有，势必侵害了受害单位的财产所有权益。而如果将财产返还受害单位，这实际上是行使了法人或其他组织的代理人角色，与检察机关作为民事诉讼原告的诉讼地位不相称。但人民检察院作为国家的法律监督机关，在国家财产、集体财产因犯罪行为而遭受损失而被害单位没有提起附带民事诉讼时，可以督促被害单位提起附带民事诉讼。
（二）关于附带民事诉讼被告人。附带民事诉讼被告人是指因犯罪行为而造成被害人等物质损失的刑事被告人以及其他依法应当对刑事被告人的行为负有赔偿责任的单位和个人。附带民事诉讼负有赔偿责任的人是民事诉讼义务的直接承受者。因此科学合理地确认负有赔偿责任人的范围，确定适格的附带民事诉讼被告， 是保障附带民事诉讼活动 正常进行及保障附带民事诉讼原告人合法权益的基础。关于附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人，应注意以下问题：
1、刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的共同致害人。刑事被告人是当然的附带民事诉讼被告人，理所当然要赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。除此之外，如果有未被追究刑事责任的共同致害人，在审判实践中也应当被追加为附带民事诉讼被告人。没有被追究刑事责任的其他共同致害人包括：
1) 人民检察院没有提起公诉的与刑事被告人共同实施了侵害行为的其他共同侵害人；
2)自诉人没有提起自诉的与刑事被告人共同实施了侵害行为的其他共同侵害人。而依照民法通则第130条规定，共同侵权造成他人损害的应当承担赔偿的连带责任。因此这些人应当在附带民事诉讼中作为共同被告人参加诉讼。如果附带民事诉讼原告人没有对共同致害人提起附带民事诉讼的，人民法院应当根据民诉法第119条的规定，通知他们参加诉讼。从《民法通则》规定来看，对二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
2、未成年刑事被告人的监护人。未成年刑事被告人是指年满十四周岁以上不满十八周岁的少年被告人。这些被告人在民事诉讼中一般属限制民事行为能力的人。根据民法通则第一百三十三条规定，限制民事行为能力人造成的损害，监护人承担赔偿责任。因此，未成年刑事被告人的监护人一般情况下负有赔偿责任。但在审判实践中，应注意下列几个问题：
一是不能将未成年刑事被告人的监护人负有赔偿责任绝对化， 因为 其监护人之所以负有赔偿责任，是建立在未成年刑事被告民事行为能力受限制基础之上，但并非所有未成年刑事被告人都是限制行为能力的人。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》中规定,“十六周岁以上不满十八周岁的公民,能够以自己的劳动取得收入并能维持当地群众一般生活水平,可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力的人。”对这部分未成年但已取得完全民事行为能力的刑事被告人，监护人承担民事责任的法理基础已不存在，故该部分未成年刑事被告人的犯罪行为造成物质损失的，其监护人不应承担赔偿责任。当然,其亲属自愿赔偿的不在此列。
二是不能将监护人负有赔偿责任一律理解为承担全部的赔偿费用。因为根据民法通则第一百三十三条规定，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任；有财产限制民事行为人造成他人损害的，从本人财产支付赔偿费用，不足部分由监护人适当赔偿。也就是说，未成年刑事被告人如果具有财产足以支付赔偿费用，其监护人无须再支付赔偿费用。只有在被告人本人无财产可供赔偿的情况下，其监护人应承担全部赔偿费用。还有，根据《民法通则>113条的规定,单位作为监护人的，如果未成年刑事被告人无财产可供赔偿，单位也不应承担赔偿责任。
3、关于已被执行死刑的罪犯的遗产继承人及共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人作为赔偿责任的问题。对此类案件，由于其继承人继承了已死亡罪犯的财产，因而罪犯本应承担的民事责任，由继承行为而转致其继承人，故应将其继承人作为附带民事被告参加诉讼。但这里必须注意的是，如果继承人放弃了对财产的继承，就不能作为民事被告人参加诉讼，法院应终止对死亡罪犯的附带民事诉讼。对继承人明确放弃继承，但确有财产存在的已死亡罪犯赔偿问题如何处理，我们认为应参照继承法有关规定，由人民法院将该罪犯所拥有的财产提存,直接用于清偿债务,不足清偿的不再赔付,多余财产上交国库。
4、关于对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人范围确定问题。根据民法通则及有关行政法规、司法解释的规定，在某些法定条件下，有关单位和个人要对刑事被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任，如民法通则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营的活动承担民事责任。”第一百二十一条规定，“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权利造成损害的，应当承担民事责任。”此外根据有关行政法规、司法解释的规定 个体司机的雇主、取保候审被告人的保证人等负有连带赔偿责任。这里需要明确的是，国家工作人员在履行职务过程中以及企业工作人员在其所经营工作职责范围内犯罪，造成他人损害的，承担民事责任的主体问题，即单位和个人是否都要承担民事责任。我们认为，既然民法通则明确规定了履行职务行为侵害他人权益的应由其所在单位承担民事责任，因此就不能再直接要求刑事被告人承担民事责任。如单位司机交通肇事犯罪造成他人损害的，应由其单位承担民事责任，但目前不少法院处理此类案件中均是由刑事被告人与所在单位共同承担连带赔偿责任。我们认为这种做法并无法律依据，因为是否要承担连带责任，只能依照民法通则有关规定，而民法通则中对承担连带责任的情形规定的比较明确，履行职务发生侵权行为不在其列。至于单位赔偿后，如何与刑事被告人清算是单位与被告人之间基于本单位内部的规定和合同的约定来解决的问题，这是履行职务的侵权行为与普通侵权行为区别所在，不应相互混淆。
三、举证时限及引导当事人及时举证
由于《刑事诉讼法》及相关司法解释对刑事诉讼中的附带民事部分，没有规定举证时限制度，因此，在审判实践中，附带民事诉讼的当事人往往不定时的向法庭提供证据，以证明其主张的事实，其中不乏故意拖延诉讼、恶意运用诉讼技巧者，从而使对方当事人处于措手不及的境地，也影响了人
民法院审判工作的正常进行，增大了诉讼成本。针对这种现象，我们建议，可根据最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若于问题的解释第一百条“人民法院审判附带民事诉讼案件除适用刑法刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”的精神，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》），引进举证时限制度，但在具体操作上，应充分考虑其作为刑事案件附带民事诉讼的特点：
首先，这类案件的当事人双方往往对立情绪大，且被告人大多在押，举证期限难以通过当事人协商确定，对举证期限的确定不宜采用协商方式；
其次，人民法院在指定举证期限时不能按照《若干规定> 第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定执行，因为刑事案件的审理期限大大短于民事案件，不能照搬，只能作一些变通，可根据案件的具体情况，将举证期限指定在开庭审理前的某一天；同时也要考虑给予对方的准备时间和进行证据交换的时间；还应当要求当事人提交证据副本，以送达对方当事人，平等保护当事人的诉讼权利。
四、赔偿范围与调解的问题
（一）物质损失范围的确定。依照刑诉法第77条规定，附带民事诉讼原告人请求赔偿的范围是“物质损失”，即是指犯罪行为引起的，被害人因人身权利、财产权利遭受已经受到的经济损失和必然遭受的经济损失，即直接物质损失。这里要注意：犯罪分子用犯罪手段所获得的财物，如盗窃、
贪污所取得财物，与犯罪行为造成的物质损失是两个不同的概念，对前者只能依法追缴。因为《刑法》六十四条已明确规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还......”，法院在就刑事部分作出判决时，均按照此规定对被告人非法所得的财物作出了处理，被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目标已在刑事诉讼中得到了实现，故再将其纳入民事赔偿范围，以单列的附带民事诉讼程序来解决已无实际意义。因此从减少当事人讼累的角度出发，如果仅就要求返还被盗、被骗、被贪污等直接由被告人犯罪行为非法占有的财物而提起诉讼的，人民法院可以劝告原告人放弃诉讼或撤回民事诉讼。当然，对于要求超过被告人非法所得财物以外的损失提起诉讼的，则应当予以受理。对于间接损失，有人认为间接损失不应计入，实际上只要物质损失与犯罪行为之间有必然的联系，就应该计入，当然这必须有前提条件，即这种情形发生应是必然状态而不是或然状态。如在一强奸案中，案发后作为被害幼女的母亲从打工的外地回来所产生的交通费、误工费等虽然不在上述赔偿范围之列，但此损失确实是由于被告人的犯罪行为造成的，因此应当由被告人承担。
（二）关于人身损害赔偿类附带民事诉讼赔偿数额的确定问题。由故意伤害、故意杀人、交通肇事引发的属人身损害的赔偿标准与实际情况相比明显偏低。显然不能满足受伤害人的实际需要,如营养费、交通费、差旅费等。因此应当允许法官有一定的自由裁量权，在考虑被害人的损失程度与被告人的经济状况的基础上参照交通事故的赔偿标准，作一些必要的增加处理。在调解处理过程中只要被告人愿意多赔付，应予准许。在判决处理案件中，如果在审理过程中，被告人确有诚意提出高于有关规定的赔偿数额，但被害人仍不接受，调解不成的，判决时也可以按被告人愿意赔偿的数额来确定赔偿金额。当然其积极赔偿的主观愿望，按最高人民法院《关于附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。可在量刑时酌情从轻情节中予以考虑。至于调解工作应在庭审何阶段中进行，我们认为应当因案而异，不应固定在某一阶段进行。案件主审人根据案件的审理进度、掌握案情的情况等，在立案至作出裁判前的任何一个阶段都可以。人民法院只要掌握在当事人双方自愿的情况下达成的协议合法即可。
